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从教会对于遗嘱的管辖权中逐渐发展出一种对于继承权的法律体系。

[28]法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。  一、规范注释法学的源起 法学在最初产生的时候，首先登上历史舞台的就是注释法学。

可是，他们疏忽了一个重要的问题，那就是人才成长的过程和规律——第一，踏实掌握职业技能是走向职业之路的开端，不踏踏实实地掌握职业技能怎么可能成长为这个职业的佼佼者？第二，杰出的人才通常都有一技之长，不管是不是工匠，他最初的成功都或多或少是通过这个谋生的基本功。这种方法不仅对罗马法，而且扩大到其他法源，如寺院法、部族习惯法及封建法书。[11]尽管规范法学根据法条判例严格地作演绎功夫、内容范围狭窄、[12]忽略法律的社会源泉，但是它有两个方面是它合理性的基础，应当予以肯定：一是它的研究基点。法学三向度图表 ┏━━━━┳━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━┓ ┃┃第一向度┃第二向度┃第三向度┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃对象┃规则┃事实┃价值┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃基点┃实在法┃活法┃自然法┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃方法┃规范分析┃社会分析┃价值分析┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃追求┃合法性追求┃真实性追求┃真理性追求[17]┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃功用┃司法运用法律教育┃理论┃理论┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃向度┃规范法学┃社会法学┃哲理法学┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃┃分析法学、纯粹法学、新分┃社会学法学、现实主义法┃┃ ┃流派┃析法学、制度实证主义法学┃学、法律社会学、经济分析┃自然法学、新自然法学┃ ┃┃等等┃法学，等等┃┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃论题┃法是什么┃法实际上是什么┃法应当是什么┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃属性与┃┃┃作为人文科学(哲学)的法┃ ┃功能┃作为职业知识的法学┃作为社会科学的法学┃┃ ┃┃┃┃学┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃知识┃职业知识┃通识┃通识┃ ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫ ┃┃因规范的学问而形成自恰┃科学性因现实主义特征而┃因不能价值中立而不是┃ ┃科学┃┃┃┃ ┃┃的科学体系┃被怀疑┃科学┃ ┗━━━━┻━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━┛ 法律现象的形式考证构成法学其它研究的材料。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：国家法官只不过是讲法律的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。

我们认为，法学是职业知识体系。哈佛大学兰代尔院长倡导案例教学法之前的美国法律教育，是把法律教育看作是学科教育的。[51] 显然，法典在使用法律行为概念时，虽在一定程度上突出了实证法的色彩，但萨维尼传统下的行为人意志与法律效果之间的内在关联，仍清晰可见。

的确，新中国法理学家有关法律行为之认识，系来自于苏联法学，或者更准确地说，来自于苏联法理学译著。二者区别是，后者更为强调法律效果的实际发生：法律行为之术语指向意思表示或者说契约与其法律效果之间的关联，因此，移转动产的法律行为包括契约（动产移转合意）与交付（第929条），移转土地的法律行为包括以特定形式作成的契约（土地移转合意）与登入土地登记簿（第925条）——多数情况下还需要若干法定官署的许可。张文显正是循此思路展开论述。狭义适法行为仅指法律效果之实现无关乎所表示的意思之行为，它可分为两类：准法律行为与单纯的事实行为。

不过，这种主张与其说是检讨翻译，不如说是在另创新概念，故本文不予列入。大陆有译行政行为者（高家伟），有译具体行政行为者（刘飞），亦有译行政处理者（李洪雷），不一而足。

因此，除非苏联如同我国，法理学与民法学在概念使用上各行其是，否则，似乎没有理由认为，苏联法学中，法律行为是与事件相并列的广义概念。[145]与张文显、董安生见解相左者如佟柔：所有的资产阶级的法学著作，以及苏联传统的教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的。不过，在学术著作中，民事法律行为之出现远早于此。本文所要论证的仅仅是，即便将法律行为定义为合法行为，亦不会出现所谓的合法性矛盾。

该书对于法律行为的定义虽未明确显示合法性特征，[175]但在论及法律事实的分类时却指出：行为，如其不受法律禁止者，便是合法的行为。如果把法律行为作为德文Rechtsgeschaft的对译语词，在通过汉语理解法律行为概念之用法时，就不能简单地在自身既有语境下作语词拆分，而必须同时置入他者的语用逻辑当中，否则概念之意义脉络可能变得面目全非。  四、中国制造：民事法律行为语用逻辑 （一）前《民法通则》时期的民事法律行为 直至1982年第三次民法典起草的草案四稿，民事法律行为语词仍未出现于立法文件。[179]同上注，页208—209（着重号为书中原有）。

详参薛军，见前注[76]，页42。（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页181以下。

（苏联）Д．M．坚金主编：《苏维埃民法（第1册）》，中国人民大学民法教研室（李光谟、康宝田、邬志雄）译，法律出版社1956年版，页134（该内容为坚金所撰）。[195]是项见解，其实至少早在德恩堡的著作中，就已经得到明白无误的表述。

  一、周虽旧邦：Rechtsgeschaft概念史略 （一）概念的一般化 正如德恩堡（Heinrich Dernburg）所指出的，法律行为概念是现代体系的产物，罗马人未曾有过与之相应的技术性术语。黄金荣，见前注[134]，页18以下。自此，民事法律行为的定义表述得以基本固定，1986年4月12日通过的《民法通则》除以或者二字连接公民与法人两语词之外，其他未作任何更动。它表达法律效果应得实现之意思，而法律制度亦因此听其实现，原因在于，它为法律行为的实施者所欲求。除一些新近出版的著作弃民事法律行为于不顾，而直取法律行为之外，[128]更有学者放弃之前立场，改弦更张，用法律行为换下民事法律行为，其中，张俊浩与梁慧星最具说明价值。然而，契约之要约不是第111条意义上的法律行为——因为否则未成年人未得到法定代理人事先同意之前不得缔结契约，这与法律意旨相违。

[131]张俊浩主编，见前注[108]，页218—219。严格意义上的定义，仅指内涵定义而言，包括实质定义与语词定义两种，前者如人是理性动物，后者则如犊是小牛。

依温德沙伊德之见，法律行为作为法律事实之一类，是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示，与裁判意思表示（die richtllichen Willenserklarungen）相对立。[211]许宗力指出，行政行为概念指涉极为广泛，兼跨实体法、程序法、执行法与救济法领域，并且在不同的领域有其不同的功能，例如，行政行为在实体法上具有明确界定国家与人民权利义务关系，以提升法安定性的功能，在执行法上充当执行名义，在救济法上则是提请救济的前提要件。

[179] 如果能够相信，上述民法译著足以代表相应时期的苏联主流观点，那么，就法律行为合法性问题，我们对于苏联的认识也许就有调整之必要，因为在此传统中，恰恰是支持法律行为具合法性特征的见解占有主导地位。佟柔等主编，见前注[24]，页54—55。

恩内克策鲁斯/尼佩代对于法律行为的定义是：包含一项或数项意思表示，并且由法秩序承认其作为意欲法律效果得以实现之基础的法律要件。《民法通则》即脱胎于该稿之‘总则。局势似乎因此变得峰回路转：既然《民法通则》并未改变传统语用逻辑，而如阿加尔柯夫般把无效的问题从法律行为方面转移到意志或意思表示方面去的做法，又应该认为是不正确而又无意义的，[180]以民事法律行为专指合法有效之法律行为、其他则归诸民事行为之策略，便无可非议，非但如此，由于即使德国亦未避免无效法律行为这一矛盾概念，称之为世界民法立法史上的一个独创，自不为过。法律行为表述系翻译之产物，而翻译始终是解释的过程，是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程，[12]为此，本文第六节拟就Rechtsgeschaft的译名略作讨论，以期借此观察不同语言世界的意义沟通可能，从而进一步把握所涉概念的语用逻辑。

他断言，《民法通则》并不能达到从概念上排除……原有矛盾的目的，因为，面对复杂的情况，显然不能一律用包括了各种行为的民事行为一词笼统的予以概括。（27] 在概念用法上，海泽接续胡果传统，以Rechtsgeschaft作为行为（Handlung）之特别表现形式，并明确将其视作不法行为之对立概念。

德文中，erlaubte Handlungen系unerlaubte Handlungen之对立概念，就eItaubt是项用法，时任海德堡大学教授的贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）曾表示不以为然。所谓张冠李戴，莫过于此。

（2）避免了合法不合法的概念纠纷，在契约中只谈有效无效。[79]这意味着，法律行为的本质在于，它是通过自主形成法律关系来实现私法自治的工具。

[70]更关键的在于，通过法律行为功能之揭示以及与此相呼应的效果来源之考量，法律行为的本质属性得以充分展现。[196]Demburg，Fn．[13]，S．208． [197]Demburg，Fn．[13]，S．208． [198]在新中国立法史上，法律行为与意志的内在关联曾两度进入草案文本。[227]实际上，将Rechtsgeschaft作惯常用语之拆分以求理解，此望文生训现象并不罕见，尤见之于新概念出现之初，[228]原因是，新创概念往往不得不借助既有语词加以表述，而既有语词已然存在相对稳定的用法，在使用惯性的驱使下，理解者往往倾向于顺从语词的既定使用逻辑，从而导致新概念涵义之传达受阻。在本次起草过程中，规定法律行为内容的总则篇先后有过四稿草案。

王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，页79—80（该书未显示作者分工）。因此，指向私法效果（法律关系或权利的创设、废止或变更）之私人意思表达实为法律行为构成中的本质因素。

[197]不过，新中国的语用逻辑与之相去甚远。（上20） 显然，第一次民法典起草中的关键问题之一是：以法律行为抑或民事行为作为法定术语？第二稿草案之后，在1956年11月28日提出的总则部分讨论题中，这一问题被指定要求讨论：‘法律行为与‘民事行为有何区别？法律行为是否包括不合法的？‘无效法律行为的提法是否妥当？法律行为中的无效与契约中的无效有何不同？应否加以合并？在我国的民法中应如何反映？（上22）讨论结果显示，就该问题主要形成四种意见： 第一种意见主张，民法典总则中要规定的，应只限于当事人目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为，即包括行为的法律后果有效的部分和法律后果无效的部分，反对把侵权行为也包括在法律行为之内。

（页194） [134]黄金荣：法理学中的‘法律行为…，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（总第10期）》，北京大学出版社2007年版，页23。抑有进者，征求意见二稿形成后，曾召开过民法草案座谈会，并形成书面的座谈会材料，据1981年5月5日座谈会秘书组印发的《民法草案》座谈会材料之二——芮沐教授关于民法体系和总则编安排的意见记录，关于法律行为，芮沐认为： 现在民法二草，跟着在苏联民法典之后，把有关行为和活动的一些法律技术问题，同关于主体（人和法人）的规定并列，并且把他们放在民法的总则编内，这不仅削弱了活动主体在财产关系中的重要地位，而且也削弱了总则编本身的意义。